En vertu de la convention collective française du personnel des organismes de sécurité sociale, la durée du congé de maternité légal peut être prolongée pour une période supplémentaire. Ce congé supplémentaire, exclusivement réservé aux femmes, peut avoir une durée d’un mois et demi à plein traitement, de trois mois à demi‑traitement ou d’un an sans solde. Il est également possible de renouveler le congé supplémentaire, dans certaines circonstances, pour une autre année, sans solde. Le syndicat CFTC a introduit un recours pour le compte d’un homme salarié d’un organisme de sécurité sociale. Ce salarié, qui est le père d’une petite fille, a demandé à bénéficier du congé supplémentaire. Il lui a été refusé au motif qu’il est un homme. Le syndicat affirme  qu’un tel refus constitue une discrimination.

I.      Introduction

1.        En vertu de la convention collective française du personnel des organismes de sécurité sociale, la durée du congé de maternité légal peut être prolongée pour une période supplémentaire. Ce congé supplémentaire, exclusivement réservé aux femmes, peut avoir une durée d’un mois et demi à plein traitement, de trois mois à demi‑traitement ou d’un an sans solde. Il est également possible de renouveler le congé supplémentaire, dans certaines circonstances, pour une autre année, sans solde. 

2.        Dans l’affaire au principal, un syndicat a introduit un recours pour le compte d’un homme salarié d’un organisme de sécurité sociale. Ce salarié, qui est le père d’une petite fille, a demandé à bénéficier du congé supplémentaire. Il lui a été refusé au motif qu’il est un homme. Le syndicat affirme maintenant devant la juridiction nationale qu’un tel refus constitue une discrimination. 

3.        En 1984, la Cour a statué dans son arrêt  Hofmann qu’un État membre peut, après expiration de la période du congé légal de maternité, réserver une période supplémentaire de congé de maternité aux femmes (2). Toutefois, compte tenu des changements substantiels qui se sont produits dans les domaines social et juridique au cours des 40 dernières années, y compris des développements majeurs dans des domaines voisins du droit social et des politiques de l’Union européenne, je suggère dans les présentes conclusions qu’il est nécessaire de fixer des limites à l’ouverture initiale effectuée avec l’affaire Hofmann. Il est temps de procéder à une mise à jour. 

II.    Le cadre légal

A.      Droit de l’Union

4.        Le considérant 24 de la directive 2006/54/CE (3) est rédigé comme suit : « [l]a Cour de justice a systématiquement reconnu qu’il était légitime, au regard du principe de l’égalité de traitement, de protéger une femme en raison de sa condition biologique pendant la grossesse et la maternité, de même que de prévoir des mesures de protection de la maternité comme moyen de parvenir à une réelle égalité entre les sexes ». Cette directive devrait donc s’entendre sans préjudice de la directive 92/85/CEE du Conseil, du 19 octobre 1992, concernant la mise en œuvre de mesures visant à promouvoir l’amélioration de la sécurité et de la santé des travailleuses enceintes, accouchées ou allaitantes au travail (4). En outre, cette directive devrait s’entendre sans préjudice de la directive 96/34/CE du Conseil, du 3 juin 1996, concernant l’accord‑cadre sur le congé parental conclu par l’UNICE, le CEEP et la CES (5).

5.        En vertu de l’article 1er de la directive 2006/54 :

« La présente directive vise à garantir la mise en œuvre du principe de l’égalité des chances et de l’égalité de traitement entre hommes et femmes en matière d’emploi et de travail.

À cette fin, elle contient des dispositions destinées à mettre en œuvre le principe de l’égalité de traitement en ce qui concerne :

…

(b) les conditions de travail, y compris les rémunérations ;

… »

6.        Aux fins de l’article 2, paragraphe 1, sous a), de la directive 2006/54, on entend par discrimination directe « la situation dans laquelle une personne est traitée de manière moins favorable en raison de son sexe qu’une autre ne l’est, ne l’a été ou ne le serait dans une situation comparable. »

7.        En vertu de l’article 14, paragraphe 1, de la directive 2006/54, « Toute discrimination directe ou indirecte fondée sur le sexe est proscrite dans les secteurs public ou privé, y compris les organismes publics, en ce qui concerne : 

…

(c) les conditions d’emploi et de travail, y compris les conditions de licenciement ainsi que la rémunération, comme le prévoit l’article 141 du traité ; 

… »

8.        En vertu de l’article 28 de la directive 2006/54 :

« 1. La présente directive ne fait pas obstacle aux dispositions relatives à la protection de la femme, notamment en ce qui concerne la grossesse et la maternité.

2. La présente directive s’entend sans préjudice des dispositions des directives 96/34/CE et 92/85/CEE. »

B.      Le droit français

1.      Le code du travail

9.        L’article L 1225‑17 du Code du travail détermine les dispositions légales applicables au congé de maternité dans des circonstances ordinaires : 

« Une salariée a le droit de bénéficier d’un congé de maternité pendant une période qui commence six semaines avant la date présumée de l’accouchement et se termine dix semaines après la date de celui‑ci.

À la demande de la salariée et sous réserve d’un avis favorable du professionnel de santé qui suit la grossesse, la période de suspension du contrat de travail qui commence avant la date présumée de l’accouchement peut être réduite d’une durée maximale de trois semaines. La période postérieure à la date présumée de l’accouchement est alors augmentée d’autant.

Lorsque la salariée a reporté après la naissance de l’enfant une partie du congé de maternité et qu’elle se voit prescrire un arrêt de travail pendant la période antérieure à la date présumée de l’accouchement, ce report est annulé et la période de suspension du contrat de travail est décomptée à partir du premier jour de l’arrêt de travail. La période initialement reportée est réduite d’autant. »

10.       Les articles L 1225‑18 à L 1225‑23 du Code du travail adaptent la durée du congé de maternité à différentes circonstances spécifiques.

2.      La convention collective nationale du personnel des organismes de sécurité sociale 

11.      La section L de la Convention collective nationale de travail du personnel des organismes de sécurité sociale du 8 février 1957, ci‑après : la « CCN ») est intitulée « congés maternité ». Les articles 45 et 46 figurent dans cette section. 

12.      En vertu de l’article 45 de la CCN « Pendant la durée du congé légal de maternité, le salaire est maintenu aux agents comptant au moins six mois d’ancienneté. Il ne peut se cumuler avec les indemnités journalières dues à l’agent en tant qu’assuré social. 

Ce congé n’entre pas en compte pour le droit aux congés de maladie et ne peut entraîner aucune réduction de la durée des congés annuels. » 

13.      L’article 46 de la CCN dispose comme suit :

« À l’expiration du congé prévu à l’article précédent, l’employée qui élève elle‑même son enfant a droit successivement :

–        à un congé de trois mois à demi-traitement ou à un congé d’un mois et demi plein traitement ;

–        à un congé sans solde d’un an.

Toutefois, lorsque l’employée est une femme seule ou lorsque son conjoint se trouve privé de ses ressources habituelles (invalidité, maladie de longue durée, service militaire), elle bénéficiera d’un congé de trois mois à plein salaire.

À l’expiration des congés prévus ci‑dessus, la bénéficiaire sera réintégrée de plein droit dans son emploi.

Exceptionnellement, le conseil d’administration pourra accorder le renouvellement pour un an du congé sans solde. Dans ce dernier cas, l’employée ne sera réintégrée que dans la limite des places disponibles pour lesquelles elle conservera une priorité d’embauche, soit dans son organisme, soit dans un organisme voisin, sous réserve des dispositions de l’article 16 ci‑dessus.

Au moment du renouvellement du congé, le conseil d’administration pourra dans des cas particuliers prendre un engagement formel de réintégration immédiate. 

Le congé sans solde, visé au présent article, a les mêmes effets à l’égard des dispositions de la présente Convention et du régime de prévoyance que le congé prévu à l’article 40 ci‑dessus ».

III. Les faits, le litige au principal et la question préjudicielle

14.      Par acte introductif d’instance du 27/12/2017, le syndicat confédération française des travailleurs chrétiens (ci‑après : la « CFTC ») de la caisse primaire d’assurance maladie de la Moselle (ci‑après : la « CPAM ») a assigné la CPAM devant le Conseil de prud’hommes de Metz (France). 

15.      La CFTC agit pour le compte d’un salarié de la CPAM, un homme qui est le père d’une petite fille. Il a demandé à bénéficier du congé supplémentaire (6) prévu par l’article 46 de la CCN. Cet avantage lui a été refusé par la CPAM au motif qu’il est réservé aux seules femmes. 

16.      La CFTC a demandé à la CPAM l’extension de l’article 46 CCN, afin d’inclure les salariés hommes. La CPAM a répondu que « l’application littérale de l’article 46 implique que le congé conventionnel dans le cadre d’une maternité n’est octroyé qu’à la mère (le terme “employée” est au féminin). Le père ne peut donc en bénéficier. Cet article n’est pas discriminatoire dans la mesure où l’article 46 est un accessoire de l’article 45 qui n’est octroyé qu’aux femmes. Un homme ne pouvant bénéficier de l’article 45, il ne peut bénéficier de l’article 46 ». 

17.      Devant le Conseil de prud’hommes, la CFTC a conclu à ce que le refus de la CPAM d’octroyer à son salarié le congé au titre de l’article 46 de la CCN soit jugé inopposable en raison de son caractère discriminatoire ; à ce que la CPAM soit condamnée à payer la somme de 4 661,83 euros à son salarié à titre d’indemnité ; et à ce que la CPAM soit condamnée à opérer un rattrapage salarial au titre de l’exercice 2016 à l’instar des salariés de l’organisme bénéficiaires de l’article 46 de la CCN.

18.      La CPAM a demandé au Conseil de prud’hommes de juger les conclusions de la CFTC irrecevables et, dans l’alternative, de déclarer que le refus de la CPAM d’octroyer à son salarié le congé prévu par l’article 46 de la CCN n’est aucunement discriminatoire et de rejeter les autres demandes formulées par la CFTC.

19.      C’est dans ces circonstances que le Conseil de prud’hommes de Metz (France), a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour la question préjudicielle suivante :

« La directive CE 2006‑54 lue au regard des articles 8 et 157 du TFUE, des principes généraux du droit de l’Union de l’égalité de traitement et de l’interdiction des discriminations et des articles 20, 21.1 et 23 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union, doit-elle être interprétée en ce sens qu’elle exclue de son champ d’application matériel, les dispositions de l’article 46 de la Convention collective nationale française des organismes de sécurité sociale, qui réserve aux employées desdits organismes de sexe féminin qui élèvent elles‑mêmes leurs enfants, un congé de trois mois à demi‑traitement ou un congé d’un mois et demi à plein traitement et à un congé sans solde d’un an, après le congé de maternité ? »

20.      Des observations écrites ont été déposées par la CFTC, la CPAM, les gouvernements français et portugais, ainsi que par la Commission européenne. 

IV.    Analyse

21.      Dans les présentes conclusions, je traiterai premièrement des objections à la compétence de la Cour et à la recevabilité de la question préjudicielle soulevées par les parties concernées (A). Deuxièmement, je procéderai à l’interprétation de l’article 14, paragraphe 1, et de l’article 28, paragraphe 1, de la directive 2006/54, afin de permettre à la juridiction nationale d’apprécier la compatibilité de l’article 46 de la CCN avec ces dispositions de droit de l’Union européenne (B). 

A.      Compétence et recevabilité

22.      La CPAM a déclaré que la Cour n’est pas compétente en l’espèce. Elle a indiqué que la juridiction de renvoi cherche en fait à obtenir une « invalidation supranationale » des dispositions nationales en cause, et que la demande de renvoi préjudiciel ne concerne ni l’interprétation ni la validité des règles de droit de l’Union européenne. Elle affirme que la Cour n’est pas compétente pour contrôler la compatibilité de dispositions nationales avec le droit de l’Union européenne et pour interpréter le droit national. 

23.      Il est vrai que la (potentielle) constatation formelle d’incompatibilité de normes de droit national avec le droit de l’Union dans une affaire individuelle devant la juridiction de renvoi appartient à cette juridiction. Toutefois, la Cour est compétente, et elle l’a toujours été, pour fournir à la juridiction nationale tous les éléments d’interprétation relevant du droit de l’Union qui permettent à celle‑ci d’apprécier la compatibilité de normes de droit interne avec le droit de l’Union (7).

24.      S’agissant de la recevabilité du renvoi préjudiciel, le gouvernement français a souligné que la décision de renvoi ne satisfait pas à plusieurs exigences de l’article 94 du règlement de procédure. C’est parce que la décision de renvoi est dépourvue de toute motivation quant à la nécessité de poser une question préjudicielle à la Cour, dès lors que la juridiction de renvoi se contente de reproduire les arguments des parties au litige au principal. En outre, il convient d’observer que la juridiction de renvoi a cité dans sa demande de décision préjudicielle, plusieurs dispositions du droit de l’Union, sans expliquer en aucune manière leur lien avec l’affaire en cause. C’est le cas des articles 8 et 157 TFUE, ainsi que des articles 20, 21 et 23 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne (ci‑après : la « Charte »). 

25.      Je m’accorde avec le gouvernement français pour dire que la décision de renvoi préjudiciel est plutôt succincte. Toutefois, les deux éléments reprochés par ce gouvernement ressortent clairement de la décision de renvoi elle‑même. Premièrement, ainsi que l’admet le gouvernement français, le fait qu’il soit fait référence aux arguments de la CFTC relatifs à l’article 46 de la CCN et à sa compatibilité avec la directive 2006/54 et qu’ils soient reproduits, explique assez clairement pourquoi la juridiction nationale a considéré qu’il était nécessaire de procéder au renvoi préjudiciel. En outre, l’objet principal du renvoi préjudiciel est l’interprétation des dispositions pertinentes de la directive 2006/54. Les articles 8 et 157 TFUE, comme les articles 20, 21 et 23 de la Charte, ne sont cités qu’en tant que dispositions à la lumière desquelles la juridiction nationale invite la Cour à interpréter potentiellement cette directive. Il s’agit en un sens d’une pratique courante qui ne requiert vraiment pas l’élaboration d’une argumentation séparée.

26.      J’estime donc que la Cour est en l’espèce en possession de tous les éléments nécessaires afin de donner une réponse utile à la juridiction de renvoi. Les objections soulevées en ce qui concerne la compétence de la Cour et la recevabilité du renvoi préjudiciel doivent être rejetées.

B.      Fond

27.      Le Conseil de prud’hommes demande si la directive 2006/54 doit être interprétée en ce sens que le congé supplémentaire prévu à l’article 46 de la CCN est exclu du champ d’application de cette directive. 

28.      Si cette question devait être comprise comme celle de savoir si le congé supplémentaire prévu à l’article 46 de la CCN relève ou non du champ d’application (matériel) de la directive, alors je partage l’avis de la Commission selon lequel il peut être répondu à cette question d’une manière plutôt directe. L’article 46 de la CCN régit le congé supplémentaire à prendre après la période de congé de maternité légal. Il apparait donc clairement que les conditions d’octroi de ce congé relèvent des conditions d’emploi et de travail citées à l’article 1, sous b), et à l’article 14, paragraphe 1, sous c), de la directive 2006/54 (8). 

29.      Toutefois, il ressort du contexte de la décision de renvoi, ainsi que cela est également clairement compris par toutes les parties concernées qui ont présenté des observations devant la Cour, que la juridiction de renvoi cherche à savoir si la directive 2006/54, et notamment son article 14, paragraphe 1, et son article 28, paragraphe 1, doivent être interprétés en ce sens qu’ils s’opposent à une disposition nationale telle que l’article 46 de la CCN, qui réserve aux employées femmes, après la période légale de congé de maternité, un congé supplémentaire d’un mois et demi à plein traitement, de trois mois à demi-traitement ou un congé sans solde d’un an. Partant, comme la Commission, je considère qu’il est nécessaire en l’espèce de reformuler la question préjudicielle. 

30.      En répondant à la question qui sera reformulée, je commencerai par présenter la législation applicable de l’Union européenne (1). Ensuite, je procèderai à l’examen de l’arrêt Hofmann (2) et de l’évolution sociale et législative qui a suivi l’arrêt Hofmann (3). En tenant compte de ces éléments, je proposerai ensuite des critères de limitation pour déterminer si une mesure nationale est couverte par l’« exception relative à la grossesse et à la maternité » de l’article 28, paragraphe 1, de la directive 2006/54 (4). Enfin, je donnerai certaines indications concernant l’application de ces critères aux circonstances de l’espèce, application sur laquelle il appartient en effet en dernier lieu à la juridiction nationale de statuer (5). 

1.      Le cadre juridique de l’Union européenne

31.      L’article 14, paragraphe 1, sous c), de la directive 2006/54 proscrit toute discrimination directe fondée sur le sexe dans les secteurs public et privé, y compris les organismes publics, en ce qui concerne les conditions d’emploi et de travail. Ces conditions de travail incluent une période de congé accordée à l’occasion de la naissance d’un enfant. 

32.      L’article 2, paragraphe 1, sous a), de la directive 2006/54 définit la discrimination directe, aux fins de cette directive, comme la situation « dans laquelle une personne est traitée de manière moins favorable en raison de son sexe qu’une autre ne l’est, ne l’a été ou ne le serait dans une situation comparable ».

33.      Il n’est pas contesté, que, en l’espèce, l’article 46 de la CCN établit un traitement moins favorable pour les employés hommes. Le congé supplémentaire accordé par cette disposition est expressément et exclusivement réservé aux employées femmes. 

34.      Étant donné que la présente affaire concerne un cas de discrimination directe, aucune justification ne saurait être acceptée, comme c’est le cas pour la discrimination indirecte en vertu de l’article 2, paragraphe 1, sous b), de la directive 2006/54. Il reste par conséquent à établir si les employés hommes et femmes peuvent être considérés comme étant dans une situation comparable aux fins du congé en question. 

35.      La grossesse, l’accouchement et la période qui suit la naissance ont été reconnues par la Cour comme des situations dans lesquelles les hommes et les femmes ne sont pas comparables. Notamment, en ce qui concerne le congé de maternité, la Cour a jugé que « la travailleuse enceinte, accouchée ou allaitante se trouve dans une situation spécifique de vulnérabilité qui nécessite qu’un droit à un congé de maternité lui soit accordé… » partant, elle a conclu que la situation d’une femme durant ce congé ne peut être assimilée à celle d’un homme ni à celle d’une femme qui bénéficie d’un congé de maladie (9), ni à celle d’un homme ou d’une femme qui occupe effectivement son poste de travail (10).

36.      C’est dans ce contexte que l’article 28 de la directive 2006/54 dispose, dans son premier paragraphe, que la directive ne fait pas obstacle aux dispositions relatives à la protection de la femme, notamment en ce qui concerne la grossesse et la maternité. En outre, l’article 28, paragraphe 2, dispose également que la directive s’entend sans préjudice des dispositions des directives 96/34 (11) et 92/85/CEE qui réglementent respectivement le droit au congé parental et les différentes mesures visant à protéger les travailleuses enceintes, accouchées ou allaitantes au travail. En outre, la légitimité de protéger une femme en raison de sa condition biologique pendant la grossesse et la maternité, de même que celle de prévoir des mesures de protection de la maternité est prévue au considérant 24 de la directive 2006/54 comme moyen de parvenir à une réelle égalité entre les sexes. 

37.      Dans ce contexte, il semble être incontesté que les États membres peuvent réserver la période de congé de maternité d’au moins 14 semaines, telle que prévue à l’article 8 de la directive 92/85, aux femmes. 

2.      L’affaire  Hofmann 

38.      La présente affaire concerne une période de congé qui constitue un supplément au congé légal de maternité établi par le droit national. En l’espèce, ce congé supplémentaire peut avoir une durée allant d’un mois et demi à un an. Il peut même être renouvelé pour une autre année. 

39.      La question des périodes supplémentaires de congé octroyées à la suite du congé de maternité (légal) s’est déjà présentée devant la Cour de justice en 1983, dans l’affaire Hofmann (12). Tant la CPAM que le gouvernement français ont fait référence à cette affaire. Le caractère central de l’affaire Hofmann aux fins de résoudre la présente affaire est incontesté. Une analyse détaillée de cet arrêt est par conséquent justifiée à ce stade. 

40.      M. Hofmann était un employé qui avait obtenu un congé sans solde de la part de son employeur pour s’occuper de son enfant. À l’époque, la législation allemande accordait une période de protection légale de huit semaines à la mère, à la suite duquel il existait la possibilité de prendre une autre période de congé de maternité jusqu’aux six mois de l’enfant, couverte par une allocation. M. Hofmann a pris un congé sans solde auprès de son employeur, pour une période équivalente à la période couverte par le congé supplémentaire – commençant après la fin des huit semaines de congé légal de maternité et se terminant aux six mois de l’enfant – pendant que la mère continuait de travailler. M. Hofmann a présenté une demande de paiement des allocations qui étaient versées aux mères pendant cette période. Ce paiement a été refusé au motif que seules les mères pouvaient prétendre au congé de maternité. 

41.      L’arrêt de la Cour a été rendu sur la base de l’article 2, paragraphe 3, de la directive 76/207/CEE (13), le texte précurseur de l’actuel article 28, paragraphe 1, de la directive 2006/54, qui contient l’« exception de grossesse et de maternité ». Après avoir présenté la législation alors applicable, la Cour a commencé par faire valoir que la directive « n’a pas pour objet de régler des questions relatives à l’organisation de la famille ou de modifier la répartition des responsabilités au sein du couple » (14).

42.      La Cour a notamment déclaré que, « en réservant aux États membres le droit de maintenir ou d’introduire des dispositions destinées à protéger la femme en ce qui concerne “la grossesse et la maternité”, la directive reconnaît la légitimité, par rapport au principe de l’égalité, de la protection de deux ordres de besoins de la femme. Il s’agit d’assurer, d’une part, la protection de la condition biologique de la femme au cours de sa grossesse et à la suite de celle‑ci, jusqu’à un moment où ses fonctions physiologiques et psychiques sont normalisées à la suite de l’accouchement, et, d’autre part, de protéger les rapports particuliers entre la femme et son enfant au cours de la période qui fait suite à la grossesse et à l’accouchement, en évitant que ces rapports soient troublés par le cumul des charges résultant de l’exercice simultané d’une activité professionnelle » (15) .

43.      À la lumière de ce double critère (« le test de  Hofmann »), la Cour a considéré que dans son principe, « une mesure telle qu’un congé de maternité, accordé à la femme après l’expiration du délai légal de protection, relève donc du domaine d’application de l’article 2, paragraphe 3, de la directive 76/207, en ce qu’il vise à la protection de la femme au regard tant des conséquences de la grossesse que de sa condition de maternité. À ce titre, un tel congé peut être légitimement réservé à la mère, à l’exclusion de toute autre personne, compte tenu du fait que seule la mère peut se trouver sous des pressions indésirables de reprendre prématurément son travail » (16). En outre, la Cour a souligné le pouvoir d’appréciation réservé par la directive aux États membres, en ce qui concerne la nature des mesures de protection à adopter en lien avec la grossesse et la maternité et les modalités concrètes de leur réalisation (17). 

3.      La descendance de l’arrêt Hofmann

44.      L’arrêt Hofmann s’est reflété dans de nombreuses affaires ultérieures devant la Cour. En effet, le test de  Hofmann, qui relie l’« exception de grossesse et de maternité » à la condition biologique des femmes et au rapport particulier qui existe entre une femme et son enfant, figure encore dans la jurisprudence actuelle (18). Le test de  Hofmann a par exemple joué un rôle crucial dans la jurisprudence en aidant à établir la différence entre congé parental et congé de maternité (19). 

45.      Toutefois, cela ne signifie pas, selon moi, que les périodes de congé supplémentaire octroyées aux femmes à la suite du congé légal de maternité doivent être considérées dès à présent comme automatiquement couvertes par l’article 28 de la directive 2006/54.

46.      L’arrêt Hofmann n’évoque aucune limite quant à la durée du congé supplémentaire justifié. Il présente seulement les deux raisons qui justifient l’existence d’un tel congé supplémentaire, apparemment sans limites explicites. Toutefois, ce silence signifie-t-il que n’importe quelle période de congé supplémentaire, de toute durée et de tout type, sera justifiée ? 

47.      Les dispositions nationales en cause dans l’arrêt Hofmann établissaient une période légale protection de seulement huit semaines de congé. Le congé supplémentaire de maternité était limité à la période allant jusqu’aux six mois de l’enfant. En l’espèce, par exemple, la période légale établie de congé de maternité est de 16 semaines. Le congé supplémentaire peut durer jusqu’à deux ans. 

48.      Ces deux différents cadres pourraient donc, à un certain niveau d’analyse, être distingués. Une période de 8 semaines plus 6 mois (ou en réalité plutôt moins) est différente d’une période de 16 semaines à laquelle s’ajoute potentiellement jusqu’à 2 ans. Une telle approche ne rendrait toutefois pas justice au nouveau paysage juridique et social qui est celui de l’Union aujourd’hui. 

49.      Premièrement, l’arrêt Hofmann a été rendu à un moment où il n’existait aucune harmonisation au niveau de l’Union européenne en ce qui concerne le congé de maternité et le congé parental. Les développements juridiques du droit de l’Union européenne qui se sont produits depuis lors peuvent difficilement être surestimés. Le large pouvoir d’appréciation dont ont bénéficié les États membres s’agissant des mesures de protection devant être adoptées en ce qui concerne la grossesse et la maternité, qui a sans doute joué un rôle crucial dans l’analyse effectuée par la Cour dans son arrêt Hofmann (20), a été considérablement réduit depuis l’adoption de la directive 92/85. Cette directive a établi le droit à un congé de maternité d’une durée minimale de 14 semaines avant et/ou après l’accouchement, avec une période obligatoire de 2 semaines ; elle a également établi une interdiction de licenciement pendant le congé de maternité ; et elle a établi des droits spécifiques en matière d’emploi, y compris le maintien des revenus et/ou le droit à une allocation adéquate (21). 

50.      Ces droits ont été encore renforcés par la directive 2006/54, qui prévoit à l’article 15 qu’une une femme en congé de maternité a le droit, au terme de ce congé, « de retrouver son emploi ou un emploi équivalent à des conditions qui ne lui sont pas moins favorables et de bénéficier de toute amélioration des conditions de travail à laquelle elle aurait eu droit en son absence ».

51.      Deuxièmement, la législation de l’Union européenne et la jurisprudence de la Cour ont considérablement évolué vers la reconnaissance de l’égalité entre les hommes et les femmes dans leur rôle de parents. 

52.      Depuis les années 90, la Cour a souvent répété dans sa jurisprudence que la position des mères et des pères qui travaillent est comparable en ce qui concerne la parentalité et l’éducation des enfants (22). Ces situations incluent par exemple la nécessité dans laquelle les employés et les employées peuvent se trouver d’avoir à réduire leur temps de travail journalier afin de s’occuper de leurs enfants (23) ou la nécessité dans laquelle ils se trouvent d’avoir recours à des services de garderie lorsqu’ils exercent un emploi (24).

53.      Cette tendance vers l’égalité entre employés hommes et femmes dans leur rôle de parents a été progressivement développée par le législateur de l’Union européenne, notamment au moyen des règles relatives au droit au congé parental. Ce droit, distinct du congé de maternité, dont peuvent bénéficier les hommes et les femmes sans distinctions, a été introduit par la directive 96/34, dans le but, inter alia, de promouvoir la participation des femmes à la vie active (25) et d’encourager les hommes à assumer une part égale des responsabilités familiales (26). En outre, le droit au congé parental a été progressivement modifié, afin d’encourager les hommes à faire usage de cette possibilité, par la directive 2010/18 ainsi que par la récente directive 2019/1158, le législateur de l’Union soulignant constamment et de manière répétée le besoin de développer le rôle des hommes dans la prise de responsabilités familiales (27). Cette dernière directive, en mettant en avant le fait que le déséquilibre entre hommes et femmes dans la conception des politiques en matière d’équilibre entre vie professionnelle et vie privée accentue les stéréotypes liés au genre (28), a également introduit un droit au congé de paternité de 10 jours ouvrables (29). 

54.      Enfin, le caractère fondamental de la protection des travailleurs pendant les périodes de congé lié à la naissance et aux soins de leurs enfants a été « constitutionnalisé », dès lors que l’article 33, paragraphe 2, de la Charte, dispose que « [a]fin de pouvoir concilier vie familiale et vie professionnelle, toute personne a le droit d’être protégée contre tout licenciement pour un motif lié à la maternité, ainsi que le droit à un congé de maternité payé et à un congé parental à la suite de la naissance ou de l’adoption d’un enfant ».

55.      À la lumière de tous ces développements, il me semble difficile de soutenir que la majeure partie de la législation sociale de l’Union et de la jurisprudence citées ci‑dessus, qui sont le reflet partiel des changements sociaux profonds qui se sont produits en Europe et qui nourrissent partiellement ces changements sociaux eux‑mêmes, n’aient pas l’ambition de modifier en quelque sorte la répartition (traditionnelle) des responsabilités entre les parents (30). Il ne s’agit peut‑être pas de remplacer une tradition par une autre, mais plutôt d’essayer de donner au moins un certain niveau de choix aux parents lorsqu’ils prennent ce type de décisions, et de faire disparaitre, autant que faire se peut, les incitations économiques qui figent certaines conventions sociales en lois. 

56.      La logique et l’esprit de l’arrêt Hofmann, s’ils sont pris à la lettre sans aucune autre limite ou précision, et observés dans un contexte si nouveau, font en quelque sorte penser à ceux un grand-père qui assisterait avec ses descendants à une réunion de famille dont tous les participants, bien qu’étant en principe liés par l’affection, se sentiraient étrangement déconnectés et ne trouveraient rien à se dire. 

4.      Le passage à l’âge adulte de la jurisprudence Hofmann

57.      J’estime par conséquent qu’il est nécessaire de procéder à une mise à jour importante, sous la forme d’une limitation de la portée de l’arrêt Hofmann. Sans remettre en cause le noyau du test de  Hofmann, si ce noyau devait être défini comme une exception de maternité interprétée de manière restrictive, on ne saurait affirmer que ce test devrait être compris comme signifiant que n’importe quelle période de congé octroyée à la suite du congé légal de maternité devrait être automatiquement considérée elle‑même comme une période de congé de maternité, qui justifierait l’exclusion complète des salariés hommes. 

58.      Le test de  Hofmann devrait être précisé selon deux points de vue. Premièrement, il convient d’expliquer le lien existant entre les deux critères a). Deuxièmement, il convient de préciser plus avant quels éléments devraient être pris en compte par les juridictions nationales pour déterminer si une période supplémentaire de congé constitue une « mesure de protection » de la maternité relevant de l’article 28, paragraphe 1, de la directive 2006/54 b). 

a)      Deux critères ou un seul ?

59.      Le test de  Hofmann se fonde sur la légitimité de l’objectif de protection d’une mesure donnée. Cet objectif est dit double : premièrement, « il est légitime d’assurer la protection de la condition biologique de la femme au cours de sa grossesse et à la suite de celle‑ci, jusqu’à un moment où ses fonctions physiologiques et psychiques sont normalisées à la suite de l’accouchement ». Deuxièmement, il est de même légitime « de protéger les rapports particuliers entre la femme et son enfant au cours de la période qui fait suite à la grossesse et à l’accouchement, en évitant que ces rapports soient troublés par le cumul des charges résultant de l’exercice simultané d’une activité professionnelle » (31).

60.      S’agissant des périodes supplémentaires de congé de maternité qui vont au-delà de la période légale de congé de maternité, la protection de la condition biologique des femmes semble perdre de sa pertinence, dans la mesure où le critère des « rapports particuliers existant entre la femme et son enfant » apparait comme susceptible de justifier presque toute période supplémentaire qui peut être exclusivement réservée aux femmes. 

61.      Toutefois, j’estime que c’est ce second critère du test Hofmann qui doit notamment être lu prudemment et appliqué de manière restrictive, afin de ne pas devenir une prophétie auto-réalisatrice. Notamment, lors de l’application de l’exception de maternité et de grossesse de l’article 28, paragraphe 1, de la directive 2006/54, à un congé, plus il sera permis aux enfants de rester exclusivement avec leur mère, plus ce rapport « particulier » sera fort, ce qui justifiera plus avant l’exclusion des pères des périodes de congé supplémentaire (32). À cet égard, il convient de souligner deux autres éléments. 

62.      Premièrement, l’« exception de maternité » de l’article 28, paragraphe 1, de la directive 2006/54, constitue une exception. Partant, elle doit être interprétée de manière restrictive (33). Ainsi que je l’ai déjà fait remarquer, la notion de maternité est liée à la condition biologique spécifique qui fait que les femmes et les hommes ne sont pas comparables, et cela limite l’objet de cette protection spéciale, ce pas seulement ratione materiae : la maternité doit donc être envisagée de manière étroite. Elle ne saurait être mise sur un pied d’égalité avec les notions plus générales de condition de mère ou de parentalité (34).

63.      Deuxièmement, une jurisprudence récente a mis en évidence que les deux critères du test de Hofmann ne sauraient être considérés séparément comme deux situations différentes et déconnectées justifiant l’application de l’article 28, paragraphe 1, de la directive 2006/54. Il s’agit plutôt de deux critères qui vont ensemble. En outre, cette jurisprudence semble faire prévaloir d’une certaine manière l’objectif de protection lié à la condition biologique des femmes.

64.      Dans l’arrêt Roca Álvarez, la Cour a déjà indiqué que la protection des rapports particuliers entre la mère et son enfant ne doit pas être tenue pour acquise pour justifier l’application de l’« exception de maternité » lors de l’appréciation des mesures relatives au congé pris peut après la naissance d’un enfant. Cette affaire concernait un congé qui pouvait être pris, de différentes manières, au cours des neuf mois suivant la naissance d’un enfant, par des mères salariées ou par des pères salariés, mais seulement si la mère était elle‑même salariée. 

65.      La Cour a considéré ce dernier critère comme discriminatoire. Elle a affirmé que le fait que l’évolution de la réglementation nationale ait détaché l’octroi du congé (connu en Espagne comme « congé d’allaitement ») du fait biologique de l’allaitement naturel ne permet pas de considérer cette mesure comme assurant la protection de la condition biologique de la femme à la suite de sa grossesse. Elle a également considéré que le fait que ce congé puisse être pris également par le père, (bien qu’à des conditions différentes de la mère) ne permettait pas de considérer que ledit congé visait à assurer la protection des rapports particuliers entre la mère et son enfant (35).

66.      Un autre exemple qui démontre que le critère relatif à la protection des rapports particuliers entre la mère et son enfant ne saurait être séparé de la protection de la condition de la femme après la naissance est l’arrêt rendu dans l’affaire  D. Dans cet arrêt, la Cour a jugé qu’« une travailleuse, en sa qualité de mère commanditaire ayant eu un enfant grâce à une convention de mère porteuse, n’entre pas dans le champ d’application de l’article 8 de la directive 92/85, y compris lorsqu’elle est susceptible d’allaiter cet enfant après la naissance ou qu’elle l’allaite effectivement » (36). Partant, le droit au congé de maternité, en vertu de la directive 92/85, semble surtout être rattaché à l’objectif de protection de « la santé de la mère de l’enfant dans la situation spécifique de vulnérabilité découlant de sa grossesse » et, si la Cour a jugé que le congé de maternité vise également à assurer la protection des rapports particuliers entre la femme et son enfant, « cet objectif, […] ne concerne toutefois que la période postérieure ‘à la grossesse et à l’accouchement » (37).

67.      En résumé, nous suggérons donc une clarification de l’arrêt Hofmann selon un double point de vue. Premièrement, les deux éléments cités dans l’arrêt Hofmann ne devraient pas être considérés comme deux « critères » indépendants, mais plutôt comme les deux faces de la même pièce. La protection des rapports particuliers entre la mère et son enfant ne saurait justifier, en soi et indépendamment des besoins objectifs liés à la condition biologique des femmes, n’importe qu’elle période supplémentaire prolongeant le congé légal de maternité. Deuxièmement, tout congé supplémentaire octroyé au-delà du congé légal de maternité devrait être, comme à chaque fois que l’on invoque l’« exception de maternité », soumis à une interprétation restrictive.

68.      Tout cela est dit sans remettre en cause le fait que les jeunes enfants ont besoin de protection et de soins spécifiques et qu’ils ont généralement des rapports particuliers avec leur mère. Toutefois, le principe de l’égalité de traitement exige que le droit permette à chaque famille de choisir comment répartir les responsabilités et le soin d’élever un enfant après la période du congé de maternité. En d’autres termes, « il est possible pour le droit de protéger une mère et son enfant, tout en concédant que, après un certain temps, les soins maternels puissent et doivent évoluer, au cours de la période suivant la naissance, en une simple situation de parentalité de la part de l’un ou de l’autre des parents » (38). 

b)      Les éléments à prendre en considération

69.      L’objectif de protection de la condition biologique des femmes et du rapport particulier existant entre la mère et l’enfant, tel qu’interprété dans la section précédente des présentes conclusions, reste donc le point de départ. Quels éléments devraient alors être pris en compte pour apprécier la question de savoir si une mesure est effectivement une mesure de protection véritablement reliée à un tel objectif ? 

70.      Lorsque les juridictions nationales examinent la question de savoir si les périodes de congé supplémentaires accordées après la naissance d’un enfant peuvent être réservées aux femmes sur la base de l’article 28, paragraphe 1, de la directive 2006/54, elles doivent aller au‑delà de la simple dénomination. N’importe quelle période de congé dénommée « congé de maternité étendu » ne peut pas légitimement être exclusivement réservée aux femmes en invoquant, de manière générale, l’existence du lien spécial existant entre la mère et l’enfant. Les juridictions nationales doivent par conséquent prendre en compte tous les éléments objectifs d’un tel congé supplémentaire, notamment relatifs : i) aux conditions d’octroi du congé, ii) à sa durée et à ses modalités d’exercice, et iii) à la protection légale qui est attachée à cette période de congé. 

71.      Premièrement, en ce qui concerne les conditions d’octroi, les éléments qui doivent être pris en compte par les juridictions nationales sous ce titre sont, par exemple, la question de savoir si le congé est octroyé sans conditions préalables concernant la durée du service ; si le congé est accordé par défaut à toutes les femmes ou si il doit être demandé en avance à l’employeur et qu’il est soumis à son approbation ; ou s’il existe d’autres conditions liées aux obligations de retourner au travail. De telles conditions introduisent des considérations qui ne sont pas liées à l’objectif de protection du congé supplémentaire. Elles suggèrent que cette période de congé supplémentaire n’est pas en soi liée à l’objectif de protection de la condition biologique des femmes et du rapport particulier existant entre la mère et son enfant, dès lors que si de telles conditions ne sont pas réunies, certaines femmes, dont la condition biologique et le rapport particulier avec leurs enfants méritent tout autant d’être protégés, peuvent être privées du bénéfice de ce congé.

72.      Deuxièmement, en ce qui concerne la durée et les modalités d’exercice d’une période de congé, certains critères devraient être pris en compte, comme par exemple la flexibilité dans la manière dont le congé peut être pris (après une période de retour à l’emploi, ou sur la base d’un temps partiel), ou la possibilité de choisir des périodes de congé de différentes durées. De telles possibilités de flexibilité indiqueraient notamment un lien moindre avec l’objectif cité ci‑dessus, comme ce serait le cas d’un congé dont la durée relative dépasserait de manière considérable la période de congé légal de maternité généralement applicable.

73.      L’élément clé de ce titre est naturellement la durée elle‑même. Le législateur de l’Union a admis que les États membres bénéficient d’un large pouvoir d’appréciation pour déterminer la durée du congé de maternité. Conformément à l’article 8 de la directive 92/85, la période de congé accordée avant et après l’accouchement est d’au moins 14 semaines. Ainsi que le gouvernement français l’a fait remarquer à juste titre, le fait qu’une législation accorde aux femmes un congé de maternité de plus de quatorze semaines n’empêche pas que ce dernier puisse néanmoins être considéré comme un congé de maternité tel que visé audit article 8 de la directive 92/85 (39). Sur cette base, la Cour a considéré que les périodes qui vont au-delà des 14 semaines obligatoires, comme c’est le cas de la période de 16 semaines en Espagne en cause dans l’affaire Betriu Montull, sont également « destinée(s) à protéger la condition biologique de la femme au cours de sa grossesse et à la suite de celle‑ci » (40).

74.      Naturellement, il n’appartient pas à la Cour d’établir un nombre fixe de semaines ou de mois. Après tout, la durée du congé de maternité est en effet une question politique complexe dans le cadre de laquelle il existe de très grandes disparités entre les États (41), et dans laquelle même les institutions de l’UE ont considéré qu’une période de 14 semaines est trop courte (42). Toutefois, cela ne saurait signifier que n’importe quelle période de congé peut être réservée aux mères, à l’exclusion des pères, en se fondant simplement sur le rapport particulier existant entre la mère et son enfant lorsque le besoin objectif de protection biologique de la femme a disparu. Partant, en règle générale, plus il sera long, plus il sera difficile de justifier que l’accès à ce congé supplémentaire soit réservé aux seules femmes. 

75.      Troisièmement, s’agissant de la protection juridique rattachée au congé, la question est essentiellement celle de savoir si cette protection correspond à la protection minimale garantie par le droit de l’Union au cours de la période légale du congé de maternité.

76.      En effet, les mesures couvertes par l’article 28, paragraphe 1, de la directive 2006/54, doivent impérativement être des « dispositions relatives à la protection de la femme ». À cet égard, je note que la protection des femmes à travers le congé de maternité a fait l’objet d’une harmonisation dans les directives 92/85 et 2006/54 (43). Partant, sans préjudice du pouvoir d’appréciation dont disposent les États membres pour accorder des congés de maternité plus longs, ces congés plus longs doivent être exclusivement réservés aux femmes, en vertu de l’article 28, paragraphe 1, de la directive 2006/54, si, en plus de la prise en compte des éléments soulignés ci‑dessus, les droits accordés aux femmes durant ces périodes respectent la protection minimale exigée par le droit de l’Union dans le cadre du congé de maternité. 

77.      En effet, le congé de maternité, loin d’être considéré comme une simple exception au principe de l’égalité de traitement, est reconnu comme un droit, de sorte qu’il est admis qu’il constitue un élément d’égalité substantielle. À cette fin, la directive 92/85 (avec l’article 15 de la directive 2006/54) établit des conditions minimales qu’une mesure telle que le congé de maternité doit remplir afin d’être considérée comme une telle « disposition relative à la protection ». 

78.      Ainsi, des périodes supplémentaires de congé qui vont au-delà de la durée du congé légal de maternité mais qui ne garantissent pas cette protection minimale ne sauraient être considérées comme des « dispositions relatives à la protection » de la maternité. De longues périodes de congé exclusivement réservées aux femmes qui ne seraient pas accompagnées du droit au maintien des revenus et ou à une allocation adéquate, ou qui n’offriraient pas de protection contre le licenciement ou de garantie de réintégration dans un poste similaire au le poste occupé avant le congé, feraient alors inextricablement peser sur les femmes une double charge. Premièrement, dès lors que seules les mères seraient en mesure de bénéficier d’un tel congé, généralement dans des conditions plus favorables que le congé parental éventuellement disponible pour les pères, elles pourraient se sentir obligées de reporter plus avant leur retour au travail. Deuxièmement, un congé de longue durée, qui ne prévoirait pas les garanties minimales citées ci‑dessus, conduirait non seulement à une détérioration de la situation financière des salariées femmes, mais porterait également atteinte à leurs droits et à la protection [dont elles pourraient bénéficier] dans le cadre de leur retour sur le marché du travail, constituant ainsi une violation du principe de l’égalité de traitement. 

79.      Enfin, au-delà de la discussion sur l’article 28, paragraphe 1, de la directive 2006/54, l’article 3 de cette directive, lequel, en ligne avec l’article 157, paragraphe 4, TFUE, permet aux États membres d’adopter des mesures d’action positives, ne peut conduire à une conclusion différente. On ne saurait omettre la jurisprudence de la Cour dans des cas similaires : le fait de réserver de longues périodes de congé aux femmes afin de leur permettre d’élever leurs enfants (même si l’on ne conteste pas l’existence des rapports particuliers entre la mère et son enfant) loin de garantir l’égalité parfaite en pratique entre les hommes et les femmes dans la vie professionnelle, est de nature à perpétuer une distribution traditionnelle des rôles entre hommes et femmes en maintenant les hommes dans un rôle subsidiaire à celui des femmes en ce qui concerne l’exercice de leur fonction parentale (44). 

80.      En résumé, afin de relever de l’article 28, paragraphe 1, de la directive 2006/54, une période supplémentaire de congé doit être véritablement liée à l’objectif conjoint d’établir des dispositions relatives à la protection de la condition biologique des femmes après la naissance et à la protection de ses rapports particuliers avec l’enfant, en tenant dûment compte, autre autres, i) des conditions d’octroi du congé, ii) de la durée et des modalités d’exercice de ce congé et iii) de la protection juridique qui est rattachée à ce dernier. 

5.      L’affaire au principal

81.      Le gouvernement français et la CPAM ont affirmé, en se fondant sur les constatations effectuées par la Cour dans son arrêt Hofmann (45), que l’article 46 de la CCN relève de l’exception de l’article 28, paragraphe 1, de la directive 2006/54. Le gouvernement français allègue notamment que le congé prévu à l’article 46 de la CCN a été conçu par les partenaires sociaux comme un congé de maternité supplémentaire et non comme un congé destiné à assurer l’éducation des enfants, qui pourrait être pris par n’importe lequel des parents. 

82.      Premièrement, cela résulte du texte de l’article 46 de la CCN, qui est conçu comme l’extension du congé de maternité régi à l’article 45 de la CCN. Le gouvernement français affirme que l’article 45 et l’article 46 de la CCN pourraient être considérés comme une période de congé unique, d’une durée supérieure, plus favorable pour les employées femmes, et qui respecte les exigences de la directive 92/85. Il peut être déduit de la nature complémentaire des deux périodes de congé que les partenaires sociaux ont souhaité protéger la condition biologique des femmes au cours de la période qui suit l’accouchement, pour une durée plus longue que la période légale de congé, afin de leur permettre de revenir au travail une fois que leur situation de vulnérabilité a définitivement pris fin. 

83.      Deuxièmement, le gouvernement français a déclaré que les dispositions de la CCN opèrent une distinction claire entre les différents types de congés (maternité, paternité, adoption) et que l’article 46 figure sous le chapitre intitulé « congé de maternité ». Enfin, ce gouvernement souligne que cette conclusion a été confirmée par un arrêt de la Cour de Cassation (France) (46). Dans cet arrêt, il est statué que le congé de l’article 46 de la CCN vise à protéger le rapport particulier existant entre la femme et son enfant pendant la période qui fait suite à la grossesse et à la naissance. 

84.      Troisièmement, le gouvernement français indique également que, bien que ce soit dans un contexte différent, la Cour l’a déjà, dans son arrêt Thibault, considéré comme étant un congé de maternité (47).

85.      À l’inverse, la CFTC, le gouvernement portugais et la Commission ont en substance affirmé que la directive 2006/54 doit être interprétée en ce sens qu’une disposition telle que l’article 46 de la CCN est discriminatoire.

86.      La CFTC déclare notamment que l’article 46 de la CCN n’est pas lié aux considérations physiologiques relatives à la mère, contrairement à l’article 45 de la CCN, qui concerne les 16 semaines de congé légal de maternité. La CFTC affirme plutôt que le congé de l’article 46 de la CCN a pour objectif de permettre à la mère d’élever l’enfant. En outre, la CFCT souligne que l’article 46 de la CCN prévoit trois mois à plein traitement tant que la mère élève elle‑même l’enfant ou tant que son partenaire est privé de ressources. Ces considérations ne sont pas non plus liées à la condition physiologique de la femme. La CFCT estime par conséquent que l’application de l’article 46 de la CCN par la CPAM constitue une discrimination, dans la mesure où les employés et les employées, pères ou mères, sont responsables également de l’éducation de leurs enfants (48). 

87.      La Commission a allégué que le congé régi par l’article 46 de la CCN correspond au congé parental. Elle a en outre souligné que les dispositions qui réservent le congé parental aux femmes ont un double effet pervers. D’une part, c’est aux femmes qu’ils imposent d’interrompre leur carrière professionnelle pour une longue période afin de s’occuper de leurs enfants, avec les conséquences bien connues qui en découlent (progression professionnelle plus lente, salaires inférieurs, et donc droits à pension inférieurs). D’autre part, ils empêchent les pères de participer à élever leurs enfants, en perpétuant ainsi les rôles traditionnels. 

88.      Si la Cour suivait l’approche suggérée dans les présentes conclusions, il appartiendrait à la juridiction de renvoi de procéder à l’analyse du critère désigné ci‑dessus aux points 69 à 80 de celles‑ci, pour apprécier la question de savoir si le congé supplémentaire en cause est véritablement lié à l’objectif d’établir des mesures de protection relatives à la condition biologique des femmes après la naissance et au rapport particulier qu’elles entretiennent avec l’enfant, au point de relever (totalement) de l’exception de l’article 28, paragraphe 1, de la directive 2006/54. 

89.      S’agissant des arguments présentés à la Cour dans le cadre de la présente procédure, je ferais seulement les observations suivantes. 

90.      Premièrement, les arguments textuels et plutôt formels sur lesquels se sont fondés le gouvernement français et la CPAM, en soulignant le fait que la section de la convention collective contenant à la fois l’article 45 et l’article 46 était intitulée « congés maternité », et le lien existant entre ces deux dispositions, sont peu pertinents en vertu du droit de l’Union. L’examen entier doit porter sur la substance, pas sur les intitulés formels. Si un tel argument devait être pertinent, il suffirait à tout instrument juridique ou convention collective d’appeler n’importe quel type de congé « congé de maternité », pour qu’il relève de l’article 28, paragraphe 1, de la directive 2006/54, en rendant ainsi pratiquement intouchables les choix sociaux effectués dans les années 50. 

91.      Deuxièmement, l’argument du gouvernement français dans lequel il invoque l’arrêt Thibault comme constituant une confirmation du fait que la Cour a déjà qualifié l’article 46 de la CCN de congé de maternité est encore moins pertinent. Le point de l’arrêt cité par le gouvernement français porte sur les faits décrits dans l’arrêt et non sur le raisonnement juridique et sur l’appréciation de la Cour (49) En outre, les problèmes juridiques en cause dans l’arrêt de la Cour étant différents, et la nature de l’article 46 de la CCN n’étant pas contestée par la Cour, une telle référence n’ajoute rien aux fins de la résolution de la présente affaire (50). 

92.      Troisièmement et dernièrement, s’agissant des critères soulignés dans le paragraphe précédent, il peut être affirmé au vu des informations limitées dont dispose la Cour que l’article 46 de la CCN, considéré dans sa totalité, permet que la durée du congé supplémentaire soit très variable. Il peut aller d’un mois et demi à un an, avec la possibilité d’être renouvelé pour une autre année. Cette disposition autorise par conséquent l’octroi d’un congé qui, dans sa durée la plus longue, dépasse amplement la durée du congé légal prévu à l’article L 1225‑17 du code du travail, auquel l’article 45 de la CCN fait référence. En outre, même si le droit à la réintégration dans son poste précédent est garanti pendant la première année du congé de longue durée, le plein traitement n’est garanti que pendant le premier mois et demi, avec la possibilité de toucher le plein traitement pendant trois mois, si la mère est célibataire ou en fonction des ressources de son partenaire. 

93.      Ces éléments suggèreraient que l’article 46 de la CCN, pris dans son ensemble et notamment à la lumière des modalités d’exercice du congé, de la durée totale plutôt longue qu’il peut atteindre et de la protection juridique limitée qui y est rattachée, pourrait difficilement relever de la notion d’« exception de maternité » de l’article 28, paragraphe 1, de la directive 2006/54. Toutefois, c’est à la juridiction nationale qu’il appartient effectivement en dernier lieu de procéder à cette appréciation. 

V.      Conclusion

94.      Je propose à la Cour de justice de répondre comme suit à la question posée par le Conseil de prud’hommes de Metz (France) :

La directive 2006/54/CE du Parlement européen et du Conseil du 5 juillet 2006 relative à la mise en œuvre du principe de l’égalité des chances et de l’égalité de traitement entre hommes et femmes en matière d’emploi et de travail doit être interprétée en ce sens qu’afin de relever de l’article 28, paragraphe 1, de la directive 2006/54, une période supplémentaire de congé consécutive à la période légale de congé de maternité, réservée par le droit national aux seules salariées femmes, doit être véritablement liée à l’objectif conjoint d’établir des dispositions de protection liées à la condition biologique de la femme après la naissance et à ses rapports particuliers avec l’enfant, en tenant dûment compte, entre autres, des conditions d’octroi du congé, de la durée et des modalités d’exercice de ce congé, et de la protection juridique qui y est rattachée. 

1      Langue originale : l’anglais.

2      Arrêt du 12 juillet 1984, Hofmann (184/83, EU:C:1984:273). 

3      Directive du Parlement européen et du Conseil, du 5 juillet 2006, relative à la mise en œuvre du principe de l’égalité des chances et de l’égalité de traitement entre hommes et femmes en matière d’emploi et de travail (JO L 204, p. 23). 

4      JO 1992, L 348 p.1.

5      JO 1996, L 145 p..4. Directive telle que modifiée par la directive 97/75/CE (JO 1998, L 10 p. 24). 

6      Note relative à la terminologie : le gouvernement français et la CPAM dénomment le congé accordé en vertu de l’article 46 CCN le « congé de maternité » supplémentaire. La CFCT le dénomme « congé d’éducation ». Un tel choix terminologique ayant des conséquences sur le fond de cette affaire, je ferai référence au congé accordé en vertu de l’article 46 dans des termes neutres, en le dénommant « congé supplémentaire », tout au long des présentes conclusions. 

7      Voir par exemple l’arrêt du 16 juillet 2015, CHEZ Razpredelenie Bulgaria (C‑83/14, EU:C:2015:480, point 62, et jurisprudence citée).

8      Voir, de manière similaire, relativement à la qualification du congé parental de « condition de travail » au sens de l’article 14, paragraphe 1, sous c), de la directive 2006/54, dès lors que son octroi « qui permet aux nouveaux parents d’interrompre leur activité professionnelle pour se consacrer à leurs responsabilités familiales, a des conséquences sur l’exercice de l’activité professionnelle des fonctionnaires concernés ». Voir arrêt du 16 juillet 2015, Maïstrellis (C‑222/14, EU:C:2015:473, point 45).

9      Arrêt du 27 octobre 1998, Boyle e.a. (C‑411/96, EU:C:1998:506, point 40). 

10      Voir arrêt du 13 février 1996, Gillespie and Others (C‑342/93, EU:C:1996:46, point 17), et arrêt du 14 juillet 2016, Ornano (C‑335/15, EU:C:2016:564, point 39).

11      Cette directive a été abrogée et remplacée par la directive 2010/18/UE du Conseil, du 8 mars 2010, portant application de l’accord-cadre révisé sur le congé parental conclu par BUSINESSEUROPE, l’UEAPME, le CEEP et la CES et abrogeant la directive 96/34/CE (JO L 68, p. 13). Cette dernière directive a également été abrogée par la directive (UE) 2019/1158 du Parlement européen et du Conseil du 20 juin 2019 concernant l’équilibre entre vie professionnelle et vie privée des parents et des aidants et abrogeant la directive 2010/18/UE du Conseil (JO L 188, 12.7.2019, p. 79). Le délai de transposition de cette dernière directive n’est toujours pas arrivé à échéance et cette directive n’est pas applicable aux circonstances de la présente affaire. 

12      Arrêt du 12 juillet 1984, Hofmann (184/83, EU:C:1984:273). 

13      Directive 76/207/CEE du Conseil, du 9 février 1976, relative à la mise en œuvre du principe de l’égalité de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne l’accès à l’emploi, à la formation et à la promotion professionnelles, et les conditions de travail, JO L 39, p. 40. L’article 2, paragraphe 3, est devenu l’article 2, paragraphe 7, après avoir été modifié par la directive 2002/73/CE du Parlement européen et du Conseil du 23 septembre 2002 (JO L 269, 5.10.2002, p. 15).

14      Arrêt du 12 juillet 1984, Hofmann (184/83, EU:C:1984:273, point 24). 

15      Arrêt du 12 juillet 1984, Hofmann (184/83, EU:C:1984:273, point 25). 

16      Arrêt du 12 juillet 1984, Hofmann (184/83, EU:C:1984:273, point 26).

17      Arrêt du 12 juillet 1984, Hofmann (184/83, EU:C:1984:273, point 27).

18      Voir par exemple arrêt du 18 mars 2014, D.  (C‑167/12, EU:C:2014:169, point 34) ; et arrêt du 19 octobre 2017, Otero Ramos (C‑531/15, EU:C:2017:789, point 61) ; ou arrêt du 12 décembre 2019, Instituto Nacional de la Seguridad Social (complément de pension pour les femmes ayant eu des enfants) (C‑450/18, EU:C:2019:1075, point 56).

19      Voir arrêt du 16 juin 2016, Rodríguez Sánchez (C‑351/14, EU:C:2016:447, point 44). Voir également arrêt du 14 avril 2005 Commission v Luxembourg (C‑519/03, EU:C:2005:234, point 32), et arrêt du 4 octobre 2018, Dicu, (C‑12/17, EU:C:2018:799, point 34).

20      Arrêt du 12 juillet 1984, Hofmann (184/83, EU:C:1984:273, point 27).

21      Articles 8 à 11 de la directive 92/85. Voir également, en ce qui concerne le droit aux prestations de maternité pour les femmes exerçant une activité indépendante, l’article 8 de la directive 2010/41/UE du Parlement européen et du Conseil du 7 juillet 2010 concernant l’application du principe de l’égalité de traitement entre hommes et femmes exerçant une activité indépendante, et abrogeant la directive 86/613/CEE du Conseil (JO L 180, 15.7.2010, p. 1), qui prévoit également une durée d’au moins 14 semaines.

22      Ainsi que je l’ai indiqué dans mes conclusions dans l’affaire Instituto Nacional de la Seguridad Social (Complément de pension pour les femmes ayant eu des enfants) (C‑450/18, EU:C:2019:696, points 37 et 38), notamment par référence à l’arrêt du 25 octobre 1988, Commission contre France (312/86, EU:C:1988:485, point 14) ; à l’arrêt du 29 novembre 2001, Griesmar (C‑366/99, EU:C:2001:648, point 56) ; à l’arrêt du 26 mars 2009, Commission contre Grèce (C‑559/07, EU:C:2009:198, point 69) ; et à l’arrêt du 16 juillet 2015, Maïstrellis (C‑222/14, EU:C:2015:473, point 47).

23      Arrêt du 30 septembre 2010, Roca Álvarez (C‑104/09, EU:C:2010:561, point 24).

24      Arrêt du 19 mars 2002,  Lommers (C‑476/99, EU:C:2002:183, point 30).

25      Considérations générales de l’accord-cadre sur le congé parental, annexé à la directive 96/34, point 7. 

26      Considérations générales de l’accord-cadre sur le congé parental, annexé à la directive 96/34, point 8.

27      Voir considérant 12 de la directive 2010/18 et considérants 6 et 12 de la directive 2019/1158. 

28      Considérant 11.

29      Considérant 19 et article 4. 

30      Voir contraste ci‑dessus, point 41. 

31      Arrêt du 12 juillet 1984, Hofmann (184/83, EU:C:1984:273, point 25). 

32      Voir, pour une vue critique de l’arrêt Hofmann, E. Ellis & P. Watson, EU Anti-Discrimination Law [droit de l’Union relatif à la lutte contre la discrimination], 2nd Edition, Oxford University Press, Oxford, p. 398. Voir, n ce qui concerne la critique de l’arrêt Hofmann par la doctrine à cet égard, De la Corte-Rodríguez, M., EU Law on Maternity and Other Child Related Leaves : Impact on Gender Equality [droit de la maternité et autres congés liés à l’enfant : conséquences sur l’égalité des genres], Kluwer Law International, Alphen aan den Rijn, 2019, p. 236.

33      Arrêt du 15 mai 1986, Johnston (222/84, EU:C:1986:206, point 44).

34      Voir mes conclusions dans l’affaire Instituto Nacional de la Seguridad Social (Complément de retraite pour les femmes ayant eu des enfants) (C‑450/18, EU:C:2019:696, point 48).

35      Il y a lieu d’ajouter que l’argument invoqué par le gouvernement espagnol dans cette affaire, selon lequel seule la mère serait titulaire du droit de bénéficier du congé en cause au principal alors que le père ne pourrait que « jouir » de ce droit (sans en être le titulaire) a également été rejeté par la Cour. La Cour a considéré qu’un tel argument est plutôt de nature à perpétuer une distribution traditionnelle des rôles entre hommes et femmes en maintenant les hommes dans un rôle subsidiaire à celui des femmes en ce qui concerne l’exercice de leur fonction parentale. Arrêt du 30 septembre 2010, Roca Álvarez (C‑104/09, EU:C:2010:561, points 29 à 31 et point 36).

36      Arrêt du 18 mars 2014, D., C‑167/12, EU:C:2014:169, point 40). La philosophie qui sous-tend cet arrêt semble venir d’autres arrêts plus anciens, dans lesquels un poids particulier était donné à la condition de femme. Voir, dans un contexte différent, arrêt du 26 octobre 1983, Commission/Italie, 163/82, EU:C:1983:295, point 16).

37      Arrêt du 18 mars 2014, D. (C‑167/12, EU:C:2014:169, points 35 et 36). 

38      O’Leary, S., Employment Law at the European Court of Justice [le droit du travail devant la Cour de justice de l’Union européenne]. Judicial Structures, Policies and Processes, Hart Publishing, Oxford – Portland Oregon, 2002, p. 219. 

39      Arrêt du 16 juin 2016, Rodríguez Sánchez (C‑351/14, EU:C:2016:447, point 46), qui fait référence à l’arrêt du 19 septembre 2013, Betriu Montull, C‑5/12, EU:C:2013:571, points 45 et 46.

40      Arrêt du 19 septembre 2013, Betriu Montull (C‑5/12, EU:C:2013:571, points 63 et 64). Voir toutefois conclusions de Monsieur l’avocat général Wathelet dans l’affaire Betriu Montull (C‑5/12, EU:C:2013:230, points 71 et 72).

41      À titre d’illustration, voir par exemple Koslowski, A., Blum, S., Dobrotić, I., Macht, A. et Moss, P., (2019) International Review of Leave Policies and Related Research 2019 [rapport international sur les politiques de congé et recherché liée 2019]. Ce rapport peut être consulté sur le site Internet suivant : https://www.leavenetwork.org/annual-review-reports/.

42      Voir par exemple la Proposition (abandonnée) de directive du Parlement européen et du Conseil portant modification de la directive 92/85/CEE du Conseil (COM(2008)600/4), dans laquelle la Commission proposait d’allonger la durée minimale du congé de maternité de 14 à 18 semaines. 

43      Avec les droits présentés ci‑dessus aux points 49 et 50 des présentes conclusions, qui sont liés à cette période. 

44      Voir, à cet égard, l’arrêt du 19 mars 2002, Lommers (C‑476/99, EU:C:2002:183, point 41), et l’arrêt rendu dans l’affaire Roca Álvarez, (C‑104/09, EU:C:2010:561, point 36) ; voir également l’arrêt du 16 juillet 2015, Maïstrellis (C‑222/14, EU:C:2015:473, point 50). 

45      Arrêt du 12 juillet 1984, Hofmann (184/83, EU:C:1984:273).

46      Arrêt du 21 septembre 2017 nº 16‑16246, FR:CCASS:2017:SO01962).

47      Arrêt du 30 avril 1998, Thibault (C‑136/95, EU:C:1998:178, point 12). 

48      Dans un souci de complétude, il convient de noter que le CFTC a également affirmé que l’article 46 de la CCN introduit une discrimination fondée sur la filiation, compte tenu de l’article 46a de la CCN, qui octroie un congé similaire à celui de l’article 46 à la fois aux mères et aux pères d’enfants adoptifs. L’enfant adoptif pourra ainsi bénéficier de la présence de son père ou de sa mère alors que l’enfant légitime ou naturel ne pourra pas profiter de la présence de son père. Toutefois, je considère qu’il n’est pas nécessaire, au vu de l’objectif factuel de la présente affaire et de l’analyse effectuée ci‑dessus en ce qui concerne la directive 2006/54, de traiter ce point en particulier. 

49      Arrêt du 30 avril 1998, Thibault (C‑136/95, EU:C:1998:178, point 12). Ce point est rédigé comme suit : « Mme Thibault a […] bénéficié d’un congé de maternité du 13 juin au 1er octobre 1983, conformément à l’article 45 de la convention collective, puis d’un congé de maternité à demi-traitement du 3 octobre au 16 novembre 1983, conformément à l’article 46 de cette convention ». Cette affaire concernait le droit des employés à voir leurs performances évaluées chaque année afin de postuler pour une promotion, droit prévu par le droit national, qui a été refusé à Mme Thibault pour la période pendant laquelle elle était en congé de maternité en vertu des articles 45 et 46 de la CCN. En outre, l’article 46 de la CCN, tel que cité au point 7 de cet arrêt, ne faisait référence qu’à un « un congé de trois mois à demi-traitement ou à un congé d’un mois et demi plein traitement ».

50      En revanche, l’argument du gouvernement français serait mieux défendu par une référence au point 21 des conclusions de l’avocat général Ruiz-Jarabo Colomer dans l’affaire Thibault (C‑136/95, EU:C:1997:2), lequel, en citant l’arrêt  Hofmann  et en se fondant sur celui‑ci, a fait observer que le congé de maternité en vertu de la convention collective française était en effet réparti entre les deux articles 45 et 46 de la CCN. Toutefois, l’éminent avocat général a également noté que cette affaire concernait en effet une autre situation, qu’il a ensuite traitée.

 

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